щих субъектов, победитель — ответчик, остальные ответчики отказываются от подачи ценового предложения; P совместное участие ответчиков, значительное снижение НМЦК (на 12—34%), с участием иных хозяйствующих субъектов, победитель — иной участник, остальные ответчики отказываются от подачи ценового предложения. Данные модели являются достаточно условными и используются антимонопольным органом вариативно, без четкого определения того, какие критерии относятся к правомерным моделям, а какие находятся за их рамками. Таким образом, участники закупочных процедур ставятся в крайне затруднительное положение при формировании собственной позиции и при ее доказывании как в антимонопольном процессе, так и впоследствии при оспаривании решений ФАС России в суде. Появление вышеупомянутых моделей является следствием использования антимонопольным органом БЦК, включающего в себя алгоритмы и анализ больших данных. ФАС России при помощи БЦК достаточно часто ограничивается формальным набором доказательств, не учитывая особенности видов конкретных торгов, экономическую целесообразность (нецелесообразность) поведения отдельных участников, сложную и многофакторную структуру товарного рынка и формирование цен на нем, сезонность, загрузку мощностей, экономические условия и затраты на логистику. Подобная политика идет вразрез с выработанной ранее позицией Верховного суда, определившего, что следует давать оценку именно совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров, имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии, способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. Таким образом, антимонопольным ведомством дефакто осуществляется подмена необходимости доказывать объективные обстоятельства заключения и реализации антиконкурентных соглашений участниками торгов, использованием алгоритмов БЦК как основным и порой единственным доказательством при рассмотрении антимонопольных дел. Почему опять про экономику? В сложившихся условиях бизнес вынужден искать новые инструменты защиты в ходе антимонопольных дел. Одним из немногочисленных способов противостоять регулятору в ситуации объективного вменения стало использование эконометрического анализа. Проиллюстрировать данный тезис можно на примере расследования по делу №22/01/11-31/2021, в контур обвинения которого попало 230 аукционов на поставку металлопроката. Группа металлотрейдеров обвинялась в заключении антиконкурентного соглашения на торгах. Превалирующую долю в доказательной позиции регулятора составили косвенные признаки реализации антиконкурентного соглашения, в том числе совпадения IP- и MAC-адресов, особенности времени и скорости подачи заявок, сходства в свойствах документов, фигурирующих в закупках, в учетных записях и т.д. Одновременно с этим в представленных регулятором материалах отсутствовало описание логики формирования выборки процедур, вошедших в контур обвинения. Почему взяты именно эти 230 процедур? Почему были выбраны именно эти компании? Если анализ ценового поведения проводится на базе 230 торгов, в которых принимали участие в совокупности несколько сотен компаний, не означает ли это, что все они тогда должны быть ответчиками по делу? Если предполагалось, что выбраны лишь те процедуры, где поведение ответчиков было неправомерным, то как объяснить, что в нее вошли процедуры, в которых поведение ответчиков соответствовало моделям правомерного поведения согласно сформированным ранее самим же регулятором подходам? Ответы на эти вопросы не нашли отражения в материалах дела, а обоснование реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены, не соответствует стандартам расследований, сформированным самой ФАС России в предшествующие периоды. Так, регулятором не была установлена единая модель поведения участников предполагаемого картельного сговора применительно к каждой закупочной процедуре; в некоторых процедурах установлено значительное снижение цены; в периметр рассматриваемых торгов включены процедуры, в которых одержали победу иные добросовестные участники (всего 140 процедур, то есть больше половины торгов); не было определено «обычное» снижение на торгах на выделенном товарном рынке. В итоге спор перетек в судебную плоскость, и около двух лет дело №А40-20810/22 кочевало по арбитражным судам различных инстанций. Возможно, оно так и осталось бы в числе прочих похожих картельных дел, одинаковых в судейском безразличии к специфичной экономической материи. Но уникальность данного дела состоит как раз в том, что суды обратили внимание именно на экономическую подоплеку спора и сделали вывод о том, что наличие между обществами договорных и финансовых взаимоотношений не может WWW.METALINFO.RU 71
RkJQdWJsaXNoZXIy MjgzNzY=